2017/12/26 1703
牛瑞峰
2017年12月20日受公司安排，我很榮幸的參加了在南京雙門樓賓館舉辦的PPP項目再談判與困境破解培訓講座。通過此次培訓，我對PPP項目操作中可能遇到的再談判及破解困境有了更深一步認識。以下是我的體會：
一、92號文執(zhí)行之后增加了項目入庫的難度
2017年11月10日財政部發(fā)布了關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知——財辦金（2017）92號。執(zhí)行該文后可能無法入庫的幾種情形：
1.不適宜采用PPP模式實施。商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)、招商引資項目。僅涉及工程建設，無運營內(nèi)容；
2.未按規(guī)定履行相關(guān)審批手續(xù)，未通過物有所值評價和財政承受能力論證；
3.未建立與項目產(chǎn)出績效相掛鉤的付費機制，項目建設成本不參與績效考核，固化政府支出責任等。
二、政府方常見違約行為
1.未完成合作區(qū)域內(nèi)所涉及的總體規(guī)劃的修編工作；
2.未完成合作區(qū)域內(nèi)的土地征收、立項、審批及土地利用指標等手續(xù)的辦理或?qū)徟?/span>
3.未為社會資本方爭取各項最優(yōu)惠的稅收政策和政府補貼等。
三、社會資本方的常見違約行為
1.未完成出資組建項目公司的義務；
2.未完成項目融資義務；
3.未完成項目設計建設運營維護義務；
4.擅自以出售、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等方式處置項目設施，或在項目設施上設置其他權(quán)利限制的，導致本項目不能正常運營的；
5.擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴重影響社會公共利益和公共安全的；
6.因管理不善發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全事故的，導致單個或多個項目不能正常運營的；
7.因經(jīng)營管理不善等原因，造成財務狀況嚴重惡化，導致單個或多個項目不能正常運營的；
8.有項目存在重大安全隱患且拒不整改，危及或者可能危及公共利益、公共安全的。
四、PPP爭議的領(lǐng)域和類型呈出多樣化趨勢
1.主要集中在城市污水處理、供氣供暖、公路建設等領(lǐng)域，案件類型主要集中在民事、行政訴訟領(lǐng)域；
2.其中民事案件主要涉及項目回購款及違約責任等主張；
3.行政案件主要涉及針對政府的規(guī)劃調(diào)整及要求判令政府強制接管、回購等行政行為違法等方面；
4.案件類型也將出現(xiàn)民事訴訟、行政復議、行政訴訟、甚至刑事訴訟。
五、PPP爭議的解決難度大
1.政府對于爭議的解決更傾向于基于其管理者角色，運用行政手段來處理糾紛，往往忽視其作為民事主體的角色，導致與社會資本的矛盾進一步加??；
2.而作為社會資本一方，往為了維護自己的利益，采取一些不理性的手段，導致雙方矛盾激化，甚至引發(fā)群體性事件；
3.現(xiàn)階段對于PPP的規(guī)范主要還是一些部委規(guī)章，法律缺少具體的規(guī)定，人民法院在解決爭議時可依據(jù)的法律規(guī)定都較為原則，加上前述當事人之間的矛盾因素，PPP爭議的解決難度大。
六、訴訟類型的選擇
? 1.PPP爭議中涉及行政機關(guān)規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能的，
屬于行政法律關(guān)系；
2.常見特許經(jīng)營授權(quán)、項目規(guī)劃審批、收費標準確定、對項目公司行政處罰、提前終止、回收、接管項目、對項目征收拆遷決定等，應當提起行政訴訟；
3.涉及行政機關(guān)作為公共產(chǎn)品或服務購買者與項目公司簽訂合同屬于民事法律關(guān)系；
4.常見土地獲取及稅費負擔、項目資產(chǎn)權(quán)屬、項目收益分配、項目公司欠款、行政機關(guān)擔保、項目工程建設、項目收益權(quán)質(zhì)押、項目回購款、違約責任等，應當提起民事訴訟。
? 七、關(guān)于再談判問題
? 1.再談判程序的必要性。PPP項目主要的特點是長期性，這種長期性決定了在該項目上存在著很多不可預見和無法估量的問題，如合同不完備、政策性調(diào)整以及不可抗力等因素，都可能導致政府和社會資本方之間的矛盾，因此，建立合同內(nèi)容的調(diào)整和調(diào)節(jié)機制就顯得尤為重要；
2.再談判的階段。包括在項目建設階段、運營階段以及移交階段出現(xiàn)意外情況時，均可以啟動合同再談判程序；
? 3.再談判的結(jié)果。雙方對于出現(xiàn)的意外情況，經(jīng)過充分協(xié)商可以通過調(diào)整合同或解除協(xié)議的方式解決矛盾，如談判失敗，則可以依據(jù)合同約定通過仲裁或訴訟解決。
八、關(guān)于社會資本方的風險提醒
? 1.注意訴訟時效。社會資本方應當在知道或者應當知道該接管決定之日起6個月內(nèi)，提起行政訴訟；
2.注意項目被接管后無法撤銷的風險。涉及到給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，人民法院判決政府確認違法，但也可能不撤銷行政行為；
3.注意項目服務質(zhì)量不高被接管或終止的風險；
4.注意對政府所謂內(nèi)部請示批復的甄別。
通過此次的學習，讓我更進一步認識到要想做好PPP不僅僅做好項目本身，更要不斷的學習好相關(guān)法律知識。
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